Cu statut de principiu în dreptul clasic, „dreptul nu urmărește decât menținerea ordinii publice, nu intră în conștiință”. [8] Dreptul clasic a fixat același raport între morală și conștiința individuală, în sensul că: „Morala poate influența viața socială și lumea juridică în general. Dar nu mai mult. Nu poate, nu trebuie să intre pe cale juridică în domeniul conștiinței individuale”. Este vorba de libertatea de conștiință și de voință, nu de altruismul social promovat în format de algoritm tăios, ideologic, atât de diferit de obiceiuri sau bunele moravuri care au avut, în dreptul civil clasic, ca bază opinia publică, adică opinia dominantă într-o epocă sau alta.
Printre determinările uzuale incluse în definiția statului de drept, deci pentru un anumit tip de stat, sunt enumerate, conceptual, domeniile normative minimale de întervenție statală, pluralismul social și îndeosebi cel ideologic. Sau, altfel spus, pluralism ideologic. Pluralismul ideologic, enumerat aproape simptomatic, recunoașterea principială a pluralismului ideologic, vizează pluralismul politic, ideologiile mai mult sau mai puțin sistematizate în programe politice, ca sisteme de idei inconciliabile.
În modernismul sau postmodernismul juridic girat instituțional prin strategie interpretativă, elaborarea normei juridice a primit un cognomen: flexibilitatea normativă. Flexibilitatea normativă, indicator pentru familia ideologică în elaborarea normei juridice, este un îndreptar pentru „conceptele juridice cu conținut variabil” [4] și îndeplinește o funcție călăuzitoare pentru obținerea conformității de conduită sau prototipului comportamental. Instrumentarul folosit este juridic: concepte juridice, noțiuni și norme.
Hans Kelsen, în sistemul de norme care identifică statul cu dreptul (panteism juridic), recunoaște un minim de libertate, de lipsă de constrângere legală, chiar într-o ordine de drept totalitară, dar nu ca un drept natural, ireductibil, ci ca o consecință a mijloacelor statale, limitate din punct de vedere tehnic, de reglare pozitivă a comportamentului uman. Această zonă a minimului de libertate este zona libertăților, inclusiv libertatea de conștiință. Este doar protejată prin sistemul de garanții constituționale, există o „interdicție de a leza prin legi”, dar nu este interzisă dreptului, nu este exclusă din rândul domeniilor normative. În Doctrina pură a dreptului, flexibilitatea nu este o ajustare, o adaptare a normei juridice prin actualizarea limbajului juridic. Conceptele juridice nu sunt puncte de inflexiune. Pentru Hans Kelsen, flexibilitatea dreptului în elaborarea normei juridice (producerea dreptului) este și rămâne o calitate specifică sistemelor de drept fără organism central de legiferare, dar deficitare la capitolul siguranță juridică. Distinge între comportamentul statuat ca obligatoriu prin normă juridică și comportamentul corespunzător, existent în fapt: „Nu statul este cel care se subordonează dreptului produs de el, ci dreptul este cel care reglează comportamentul oamenilor, mai ales cel îndreptat spre producerea dreptului, supunându-și în acest fel oamenii” Motivele pentru care oamenii își adapteaza sau nu comportamentul la ordinea de drept nu fac parte din obiectul științei juridice pozitive. Consecvent specificității și obiectului doctrinei pure a dreptului, exclusiv cunoașterea dreptului, cunoașterea motivelor pentru care oamenii își adaptează comportamentul este o problemă de sociologie juridică.
Problema caracterului ideologic al dreptului este tratată strict prin raportare la obiectivitatea legăturilor cauzale din realitate, ca principiu ordonator al gândirii umane. Doar în acest sens, „dacă prin ideologie se întelege opusul realității, deci tot ce nu este realitate determinată cauzal sau o descriere a acestei realități, dreptul ca normă, deci ca sens al acestor acte diferit de actele realității determinate cauzal, este o ideologie”.[4]
Doctrina pură a dreptului, ca teorie a pozitivismului juridic, afirmă caracterul antiideologic al dreptului, „fundamental antiideologic”. Ca știință a dreptului, care are tendința imanentă de a-și dezvălui obiectul, exprimă dreptul așa cum este, spre deosebire de ideologie care ascunde realitatea [6]. Comparativ, dreptul socialist a definit raportul de drept civil ca raport ideologic, ca relație socială ideologică, de suprastructură (noțiune de ideologie marxistă):„Relațiile ideologice sunt acelea care înainte de a se forma trec prin conștiința oamenilor (Lenin) și depind de voința lor cum sunt: relațiile politice, morale, juridice și religioase”.[2] În raportul de drept încastrat ideologic, din dreptul socialist, conștiința individuală este conștiința oamenilor, conștiința individuală este disipată ideologic într-o masă a conștiințelor.
Ascunderea realității la Hans Kelsen este la Alain Besançon funcție de deghizare[1] a ideologiei, iar pentru Soljenitîn, ideologia nu este un concept, este o realitate cotidiană. “Realitatea ideologică nu există decât ca limbaj. Ea este alcătuită din cuvinte”.[1] „Ideologia are dreptul să controleze și să supravegheze toate științele sociale sau naturale, ale căror rezultate nu vor trebui niciodată să o falsifice.”[1]
Principial, flexibilitatea dreptului ca noțiune ajutătoare pune în discuție metoda de reglementare, elaborarea normei juridice printr-un demers de execuție cu un singur scop: alinierea la un limbaj ideologic. În această paradigmă, scopul conceptului nu mai este cunoașterea sau aflarea adevărului juridic prin raționament, conceptul subzistă, supraviețuiește doar ca mijloc de comunicare ideologic sau ca acțiune în sine, aceea de elaborare formală a normei juridice în fruntariile declarate, susținute, ale unui conținut ideatic, supervizat și moralizator.
Sigur, există o evoluție conceptuală sau un „salt noțional”, [8] dar, în sine, conceptele nu „se extind”, chiar dacă dreptul utilizează ficțiunile ca procedeu de tehnică judiciară sau soluție juridică prin care în mod deliberat se ignoră elemente ale realității. Dacă noțiunea sau conceptul juridic nu reflectă raporturi constante între fenomene sociale și instituții juridice, sau între instituții juridice, subiectivitatea conceptului în drept devine emblemă pentru o metodă de reglementare având ca scop în sine influențarea sau chiar denaturarea raporturilor sociale prin clamarea îmbunătățirii normei juridice. În acest caz, suprapunerea ideologică este inevitabilă și, pe calea flexibilității dreptului, de la ficțiuni juridice la ficțiunea ideologică sau la realitatea fictivă din sistemele totalitare, drumul poate fi foarte scurt și mersul foarte rapid.
Nu este vorba despre ceea ce doctrina dreptului numește perpetua transformare și evoluție a noțiunilor juridice. Depărtarea dreptului de cunoașterea realității nu este o problemă de scepticism sau relativitate [8] juridică, conceptuală, ci este o problemă de eficiență a normei juridice, pentru că, în mod vizibil, prin flexibilitatea normativă are loc un proces invers celui de esențializare și, în acest caz, voința legiuitorului se destramă (inclusiv în procedurile de ratificare), iar interpretarea normei juridice devine arbitrară. Aceasta este diferența imposibil de ignorat între clasica, benefica transformare sau evoluție a conceptelor juridice și această sarcină sistemică de îmbunătățire, de preparare, de „construire” a conceptelor juridice, [3] direct sau prin interpelare, îndeplinită cu minuție.
Flexibilitatea este prezentată într-un permanent raport cu statul de drept. La nivel teoretic, normativist, așa cum este prezentată de Hans Kelsen în Doctrina pură a dreptului, prin raportare la sisteme de drept. În fapt, flexibilitatea normativă a dobândit valențe evoluționiste, propagandistice și se aplică cu rol de stimulent, de supliment pentru uniformizare socială.
În acest scop, al conformismului de stat, solidaritatea este revalorizată discursiv, politic sau sociologic și dobândește un drept de uzufruct în domeniul libertăților: "fapte esențial individuale pot deveni obiectul prescripției sociale severe." [8] Câștigă adeziunea afectivă la norma juridică inserată prin intruziune în domeniul libertăților: „Solidaritatea este de natură intelectuală, deși ea poate să aibă un veșmânt afectiv.”[7] Pentru socialistul L. Duguit, considerat încă un autor original, [5] geneza normei juridice a fost legată de un conglomerat societar format prin îmbinare sentimentală și denumit masă a conștiințelor individuale: „Norma socială devine normă juridică în momentul existenței în masa conștiințelor individuale a doua sentimente: sentimentul socialității și sentimentul justiției”. Masa conștiințelor individuale este sintagma folosită de L. Duguit, fără grad de reflexivitate, în timp ce „societatea umană este un adevărat organism, asemenea unei ființe”. Dacă socialitatea inovată de L. Duguit a primit un marcaj sentimental, de genitor al normei juridice, în oglindă, sociabilitatea a fost definită ca „aptitudinea de a se conforma” și echivalată cu docilitatea: „este docilitatea cu care un om ascultă de usagiul primit”.[6] Această aptitudine de conformare este măsurabilă: „poate să fie recunoscută și măsurată după proeminența comunului asupra personalului”. Prin raportare la etalonul „comun”, pentru că nu este o calitate intrinsecă, descrierea docilității surprinde juridic un mecanism, politic și sociologic, de slăbire progresivă, de infirmare a conștiințelor individuale. În fapt, o formă de instituționalizare a unei conștiințe comune. Un contingent funcțional.
Conclusiv, flexibilitatea normativă ca noțiune ajutătoare poate să fie calea juridică prin care dreptul încalcă domeniul conștiinței individuale.
1. Alain Besançon, Originile intelectuale ale leninismului, Ed.Humanitas, p.8,165,355 (2007).
2. Tratat de drept civil, Otilia Calmunschi, Vol I, Ed. Academiei RSR, coordonator Stanciu Cărpenaru, p. 55 (1989).
3. D.C. Dănișor, Juridicizarea conceptelor, Dreptul nr. 3/2011.
4. Ion Deleanu, Revirimentul în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, București, Ed. Hamangiu, Revista Dreptul, p. 583,585-587 (2013).
5. Marian Enache, Premisele și mecanismele statului de drept, Dreptul nr. 7 și 12/1993.
6. Ion V. Gruia, „Essais sur les groupements sociaux” de R. Maunier, Revista de Drept Public, București, p. 399 (1929).
7. Hans Kelsen, Doctrina pură a dreptului, traducere de Ioana Constantin, București, Humanitas, p.140, 367 (2000).
8. Nicolae Steinhardt, Principiile clasice și noile tendințe ale dreptului constituțional, București, Ed. Polirom, p.86, 299 (2008).
9. Șt. Zissulescu, Filosofia ficțională a lui H. Vaihinger, București, Ed. Tiparul Universitar, p.79 (1939).